Por: Héctor ChichonI, Esq., y Kevin M. Cruz, Esq.
El mercado de bebidas alcohólicas en los Estados Unidos es uno de los más lucrativos del mundo, pero también uno de los más fuertemente regulados. Para los inversores y empresarios extranjeros, acceder a este sector presenta un doble desafío legal: cumplir con las estrictas restricciones de ciudadanía de las juntas estatales de control de bebidas alcohólicas (ABC) y, al mismo tiempo, estructurar el negocio para cumplir con los requisitos de las visas de inversión y comercio (como la E-2).
A continuación, analizamos cómo interactúan los tratados internacionales, las normativas de estados clave, como la de Nueva York, y las estrategias de diseño corporativo para navegar por este complejo panorama.
Restricciones de Ciudadanía y Tratados de Reciprocidad Comercial
El sistema de regulación del alcohol en EE.UU. otorga a cada estado una enorme autonomía en virtud de la Vigésima Primera Enmienda. Esto ha dado lugar a que estados como Nueva York limiten la concesión de licencias para la venta al por menor de alcohol a ciudadanos estadounidenses o residentes legales permanentes (Green Card). Sin embargo, existe una excepción fundamental: los tratados internacionales de reciprocidad comercial.
El Caso de Nueva York (NYSLA)
La Ley de Control de Bebidas Alcohólicas de Nueva York (§ 126(3)) establece que una persona que no sea ciudadana estadounidense ni residente permanente legal no puede dedicarse al comercio de bebidas alcohólicas. Esta restricción impide, en principio, que los ciudadanos extranjeros que no reúnen dichas condiciones sean titulares de licencias de venta minorista para restaurantes, bares y tiendas de licores. Sin embargo, existe una excepción fundamental: los tratados federales prevalecen sobre la legislación estatal en virtud de la Cláusula de Supremacía de la Constitución de los Estados Unidos. La NYSLA reconoce, mediante su Aviso n.º 2015-21 y en consonancia con varios dictámenes del Fiscal General, que los ciudadanos de países que mantienen tratados comerciales de reciprocidad con Estados Unidos pueden ser elegibles para obtener una licencia.
Para determinar esta elegibilidad, la NYSLA utiliza la lista de países con tratados del Departamento de Estado. También puede reconocer la elegibilidad de un ciudadano extranjero que acredite la existencia de un tratado comercial de reciprocidad entre Estados Unidos y su país. No es necesario que el tratado mencione expresamente las bebidas alcohólicas; basta con que reconozca derechos recíprocos para desarrollar actividades comerciales.
Cómo funciona: Un ciudadano español o francés, por ser nacional de un país con un tratado aplicable, puede solicitar una licencia de bebidas alcohólicas para abrir un restaurante en Nueva York sin ser ciudadano estadounidense ni contar con una tarjeta de residencia permanente (green card). La licencia, por sí misma, no exige una visa E-1 o E-2, ni requiere que el solicitante se encuentre físicamente en Estados Unidos. No obstante, trabajar en el establecimiento exige contar con la autorización migratoria correspondiente.
El problema:
Si el inversor proviene de un país que no mantiene un tratado comercial de reciprocidad con Estados Unidos, se aplica la restricción legal. Sin embargo, esto no significa que toda estructura con participación de dicho inversor deba ser rechazada automáticamente. En el caso de las corporaciones, la Ley de Control de Bebidas Alcohólicas evalúa la ciudadanía de sus principales funcionarios y de los integrantes de su junta directiva: cada uno de los principales funcionarios y más de la mitad de los directores deben ser ciudadanos estadounidenses o nacionales de países amparados por tratados aplicables.
Por ello, en determinados casos, un ciudadano de un país sin tratado puede mantener una participación pasiva o minoritaria mediante una corporación debidamente estructurada. En cambio, la titularidad directa de la licencia o el control del negocio por parte de una persona que no reúna los requisitos de elegibilidad impedirá su otorgamiento.
Florida (DABT): Un enfoque menos restrictivo para la propiedad extranjera
Florida ofrece un marco más flexible para los ciudadanos extranjeros que desean invertir en negocios relacionados con las bebidas alcohólicas. La División de Bebidas Alcohólicas y Tabaco de Florida (DABT) administra un régimen de licencias que, por lo general, no exige que los solicitantes sean ciudadanos estadounidenses, residentes permanentes legales ni residentes de Florida. Por lo tanto, los inversores extranjeros no tienen que residir en Florida para ser titulares de una licencia de bebidas alcohólicas del estado, y la nacionalidad extranjera, por sí sola, no los inhabilita para obtenerla. No obstante, los solicitantes deben cumplir con los requisitos legales aplicables, incluidos los relativos a la edad, la buena conducta moral y los antecedentes penales.
Esta flexibilidad puede simplificar las estructuras de propiedad para los inversores extranjeros y aquellos que residen fuera del estado. Sin embargo, la ausencia de un requisito de residencia personal no elimina las obligaciones del negocio sujeto a licencia: los solicitantes deben declarar las participaciones de propiedad directas e indirectas, cumplir con los requisitos aplicables de verificación de antecedentes y acreditar su derecho a ocupar el local para el cual se solicita la licencia.
El Dilema Migratorio vs. Las Reglas de la ABC
Para que un empresario extranjero pueda operar legalmente su negocio en EE.UU., suele requerirse una visa de no inmigrante; la visa de inversor E-2 es la más común. Aquí es donde chocan las regulaciones:
- Requisito de la Visa E-2: Exige que el inversor extranjero posea al menos el 50% de la propiedad de la empresa estadounidense y demuestre que ejerce el control operativo o de gestión de la empresa.
- Requisito de la ABC (en estados restrictivos): Exige que el 100% de los propietarios con control o participación significativa sean ciudadanos o residentes de EE.UU. (salvo la excepción del tratado de reciprocidad).
Si estructuras la empresa con un 50% de propiedad extranjera para obtener la visa, la ABC te negará la licencia de alcohol. Si diluyes la propiedad extranjera para complacer a la ABC, el Servicio de Ciudadanía e Inmigración (USCIS) o el consulado te denegará la visa.
Estructuras Corporativas de Propiedad: Cómo Diseñar la Solución
Para resolver este conflicto, los abogados corporativos y de inmigración utilizan estructuras corporativas sofisticadas o sociedades de responsabilidad limitada (LLC). El objetivo es separar el control y los derechos económicos de la licencia de alcohol de la propiedad global de la empresa matriz.
Estas son las dos estrategias más efectivas:
Estrategia A: La Estructura de Doble Entidad (Matriz-Filial)
En lugar de utilizar una sola empresa, se crean dos entidades legales distintas:
- Compañía Operadora / Holding (TopCo): Es la empresa de la que el inversor extranjero posee el 50% o más. Aquí se inyecta capital, se contrata personal general y se califica para la Visa E-2.
- Compañía de Alimentos y Bebidas / Licenciataria (OpCo): Esta es la entidad que solicita formalmente la licencia de alcohol ante la ABC.
Para cumplir con la ABC, el capital accionario con derecho a voto y el control de la OpCo se estructuran de modo que queden en manos de un socio estadounidense (ciudadano o residente) o de extranjeros amparados por tratados de reciprocidad.
La Holding (extranjera) puede tener una participación minoritaria pasiva o sin derecho a voto si la ABC local lo permite, o estructurar la relación mediante contratos comerciales.
Estrategia B: Clases de Acciones Diferenciadas (Acciones con y sin Voto)
Si se prefiere operar bajo una sola corporación, se pueden emitir dos clases de acciones en los estatutos de la compañía:
- Las acciones Clase A (con derecho a voto) representan el control político de la empresa. El 100% de estas acciones se emite a favor de ciudadanos estadounidenses o de residentes.
- Acciones Clase B (Sin Derecho a Voto / Derechos Económicos): Se emite a favor de los inversores extranjeros. Estas acciones concentran la mayor parte de los dividendos y el valor financiero de la empresa, lo que permite justificar el “riesgo de capital sustancial” requerido para la Visa E-2, mientras que el control regulatorio del alcohol permanece en manos de las autoridades locales.
El Rol Clave de los Contratos de Operación y Servicios
Para asegurar que el inversor extranjero mantenga la viabilidad de su negocio, la relación entre las entidades o los socios se amarra mediante acuerdos contractuales legítimos:
- Contratos de Gestión (Management Agreements): La Holding administra el local (marketing, recursos humanos y operaciones generales) a cambio de un porcentaje de los ingresos, sin control directo sobre la compra y venta de alcohol.
- Acuerdos de Licencia de Marca: La empresa extranjera otorga al operador local de la licencia de alcohol los derechos de uso de la marca o del concepto.
Conclusión
El diseño de una estructura para el sector de la hospitalidad y el alcohol con capital extranjero no admite errores de molde. Un error en el porcentaje de propiedad o en la redacción del acuerdo operativo puede resultar en el cierre del negocio por falta de licencia o en la deportación del inversor por pérdida de estatus migratorio. La clave del éxito radica en una coordinación milimétrica entre el análisis de los tratados internacionales, el derecho corporativo local y la estrategia de inmigración corporativa.
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